Zmiana planu połączenia lub podziału spółki w trakcie tego procesu

Koniec roku to zazwyczaj czas finalizowania przekształceń podmiotowych tj. łączenia, podziału czy przekształcenia spółek. Ich właściciele próbują zazwyczaj doprowadzić do zakończenia procesów tak, aby z nowym rokiem rozpocząć działalność już w „nowym” podmiocie.

W niniejszym wpisie opisuję problem, z którym musi zmierzyć się wiele podmiotów realizujących taki proces, a mianowicie kwestię dopuszczalności zmiany jego parametrów w trakcie trwania procedury. Często bowiem okazuje się, że po podpisaniu planu połączenia, który ze względu na specyfikę tego procesu jest wraz z załącznikami (obejmującymi załączniki prawne oraz finansowe w tym m.in. ustalenie wartości majątku łączących się podmiotów) podpisywany kilka miesięcy przed podjęciem stosownych uchwał i ich rejestracją, sytuacja gospodarcza może bardzo istotnie różnić się od tej z początkowej fazy procesu np. z uwagi na zmiany w prawie czy otoczeniu rynkowym. Jakie to rodzi obowiązki? Czy istnieje możliwość lub obowiązek zaktualizowania treści planu np. parytetu wymiany udziałów, która odbywa się w trakcie procesu i jego dostosowania do zmieniających się warunków rynkowych, a jeżeli tak, to jak można tego dokonać?

Dla uproszczenia, poniższe uwagi odnoszą się do procesu połączenia, jednakże – ze względu na podobieństwo procesów – są one aktualne również w przypadku podziałów. Z tych samych względów, posługuję się poniżej terminami właściwymi dla spółek z o.o. jak np. udział, wspólnik czy zgromadzenie wspólników, jednakże uwagi te można odnosić również do spółek akcyjnych.

1. POŁĄCZENIE – UWAGI OGÓLNE

Na początek kilka uwag ogólnych, które są niezbędne z punktu widzenia dalszego wywodu:

a) Połączenie dzieli się na 3 zasadnicze fazy: (1) czynności przygotowawcze prowadzone przez zarządy łączących się spółek tzw. “faza menadżerska”, (2) powiadomienie właścicieli spółek o planowanym połączeniu i przedstawienie im niezbędnych informacji w celu podjęcia decyzji w formie uchwał połączeniowych – “faza właścicielska”, oraz (3) rejestracja połączenia przez sąd i inne organy tzw. „faza rejestrowa”.

b) Zarządy łączących się spółek są odpowiedzialne za przygotowanie i przeprowadzenie całego procesu w tym za obliczenie parytetu wymiany udziałów spółki przejmowanej/łączących się przez zawiązanie nowej spółki, na udziały spółki przejmującej bądź nowo zawiązanej i poddanie planu badaniu przez biegłego. Zasadniczo wspólnicy nie uczestniczą w tej fazie połączenia i nie mają dostępu do parametrów połączenia (oczywiście nie wyklucza to dostępu do informacji o spółce na zasadach ogólnych).

c) Istotą połączenia jest wymiana udziałów łączących się podmiotów. Jest ona realizowana poprzez (1) przeniesienie całego majątku spółki przejmowanej na spółkę przejmującą w zamian za udziały emitowane przez spółkę przejmującą wspólnikom spółki przejmowanej (fuzja per incorporationem) albo (2) zawiązanie nowej spółki, na którą przechodzi cały majątek wszystkich łączących się spółek (fuzja per unionem).

d) Do wymiany udziałów w toku połączenia dochodzi na podstawie parytetu wymiany określonego w planie połączenia oraz w drodze uiszczenia ewentualnych dopłat.

e) Z kolei określenie parytetu wymiany udziałów jest dokonywane na podstawie „ustalenia wartości majątku” spółki przejmującej/spółek łączących się przez zawiązanie nowej, dokonywanej na określony dzień w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o ogłoszenie planu połączenia. W praktyce, na potrzeby obliczenia parytetu, spółki zazwyczaj przygotowują kompleksową wycenę majątków łączących się podmiotów. Powinna ona uwzględniać wszystkie aspekty biznesów łączących się spółek w tym również fakt, że spółki prowadzą „żywe” przedsiębiorstwo, które nieustannie się zmienia. Abstrahuję jednak od rozważań odnośnie tego czy „ustalenie wartości majątku”, o którym mówi art. 499 § 2 pkt 3 kodeksu spółek handlowych („KSH”) jest taką właśnie „pełną” wyceną, gdyż kwestia ta wymagałaby szerszego omówienia.

f) Plan połączenia zasadniczo podlega badaniu przez wyznaczonego przez sąd biegłego, w zakresie jego poprawności i rzetelności.

g) Faza menadżerska połączenia kończy się zawiadomieniem wspólników o zamiarze połączenia i udostępnieniem im dokumentów połączeniowych (w tym planu połączenia z załącznikami, sprawozdań zarządów uzasadniających połączenie i opinii biegłego) oraz zwołaniem zgromadzenia wspólników w celu podjęcia uchwał połączeniowych.

h) Zatwierdzenie planu połączenia (w tym parytetu wymiany udziałów) jest przedmiotem uchwał łączeniowych podejmowanych przez wspólników.

i) KSH przewiduje, że w przypadku istotnych zmian w aktywach i pasywach, które nastąpiły pomiędzy dniem sporządzenia planu połączenia a dniem powzięcia uchwały łączeniowej, zarządy powinny ustnie, bezpośrednio przed podjęciem uchwały łączeniowej, zawiadomić wspólników o tym fakcie. KSH nie zawiera wyjaśnienia jakie zmiany należy uważać za istotne. Ciężar oceny takich okoliczności spoczywa zatem na zarządach. Powinny one we własnym zakresie oceniać dane zjawiska (wewnętrzne i zewnętrzne) i ich wpływ na działalność i potencjał spółki, a także brać pod uwagę ich ewentualny wpływ na sprawozdanie finansowe. Dla przykładu, zgodnie z przepisami o spółce publicznej, za istotne uważa się aktywa, których wartość przekracza 10% wartości kapitałów danej spółki albo osiąganych przychodów.

k) Wykonanie powyższych obowiązków ma służyć podjęciu przez właścicieli łączących się spółek należycie ugruntowanej decyzji o tym jak głosować na zgromadzeniu w sprawie połączenia.

2. ZMIANA PARAMETRÓW POŁĄCZENIA

2.1. Uwagi ogólne

Plan połączenia zawiera zatem określenie parametrów połączenia, w tym parytetu wymiany udziałów, który z punktu widzenia wspólników jest zasadniczą kwestią, gdyż determinuje w jaki sposób siła ich praw korporacyjnych zostanie odwzorowana w „nowej” – połączonej spółce.

Jest on obliczany w oparciu o wycenę łączących się spółek, która jest dokonywana na określony dzień miesiąca poprzedzającego podpisanie/publikację planu połączenia. Jako, że od tego momentu, do podjęcia uchwał połączeniowych i rejestracji połączenia może upłynąć kilka miesięcy, łatwo sobie wyobrazić, że parytet wymiany może ulegać w tym czasie zniekształceniu. Oczywiście metody wyceny umożliwiają do pewnego stopnia uwzględnienie fluktuacji wartości łączących się spółek (spowodowanej np. sezonowością produkcji) jednakże nie da się wykluczyć wystąpienia takich zmian w otoczeniu łączących się spółek, które z jednej strony nie mogły być antycypowane w wycenie, a z drugiej skutkują istotną zmianą parametrów połączenia powodującą, że przyjęty w planie parytet wymiany udziałów dezaktualizuje się.

W tym kontekście należałoby rozważyć przede wszystkim czy istnieje obowiązek zmiany planu połączenia oraz czy istnieje taka możliwość, jeżeli zarządy łączących się spółek lub wspólnicy podjęliby taką decyzję.

2.2. Kwestia obowiązku zmiany planu połączenia i aktualizacji parytetu wymiany

Zasadniczo KSH nie zawiera regulacji odnośnie zmiany parytetu wymiany udziałów po tym jak zostanie określony w planie połączenia. W szczególności brak jest obowiązku ponownego przeliczenia parytetu wymiany w przypadku istotnych zmian w aktywach i pasywach łączących się spółek pomiędzy podpisaniem planu połączenia a przyjęciem uchwał połączeniowych i rejestracją połączenia.

W przypadku istotnej zmiany w zakresie aktywów i pasywów łączących się spółek istnieje “jedynie” obowiązek przekazania sobie wzajemnie przez zarządy łączących się spółek informacji o takich zmianach oraz obowiązek poinformowania o tym wspólników bezpośrednio przed głosowaniem nad uchwałami łączeniowych.

Oznacza to, że brak jest ustawowego obowiązku należytego ustalenia parytetu wymiany. Kwestia ta ma zasadnicze znaczenie w kontekście zakresu ewentualnej solidarnej ze spółką odpowiedzialności członków zarządu, która zasadza się na zawinionym działaniu lub zaniechaniu sprzecznym z prawem lub z umową spółki.

Skoro zatem nie ma takiego obowiązku, wydaje się zasadny wniosek, iż członkowie zarządu nie ponoszą solidarnej ze spółką odpowiedzialności za ewentualne szkody spowodowane przez nienależyte ustalenie parytetu. Oczywiście należy pamiętać, że przy ustalaniu parytetu członek zarządu jest zobowiązany działać ze starannością właściwą profesjonaliście, więc jest on odpowiedzialny za rzetelne działanie i opracowanie miarodajnych, niewprowadzających w błąd danych.

Brak ustawowego obowiązku należytego ustalenia parytetu wymiany oaz obowiązku zmiany planu połączenia nie oznacza, że nie może on zostać zmieniony. Generalnie może tego dokonać zarząd w fazie menadżerskiej albo, jak się przyjmuje, wspólnicy w fazie właścicielskiej. O tym, z czym wiąże się dany tryb zmiany piszę poniżej. Niezbędne jest jednak zastrzeżenie, że taka sama zmiana powinna zostać uzgodniona i przyjęta we wszystkich łączących się spółkach, gdyż przyjęcie zgodnych co do treści uchwał łączeniowych jest niezbędne do uznania, że doszło do wyrażenia przez zaangażowane podmioty oświadczenia woli koniecznego do materializacji połączenia.

2.3. Zmiana planu połączenia przez zarząd w fazie menadżerskiej

Przede wszystkim plan połączenia może zostać zmieniony przez zarząd (a raczej zarządy łączących się spółek). Wymagałoby to zapewne aktualizacji wyceny łączących się spółek i zmiany (aneksowania) planu połączenia. W dalszej kolejności plan połączenia należałoby opublikować i poddać ponownej weryfikacji przez biegłego, który powinien zaktualizować swoją opinię. Następnie należałoby udostępnić zmieniony plan połączenia wspólnikom, zachowując przy tym terminy narzucone przez KSH (tj. przez okres nie krótszy niż jeden miesiąc przed planowanym dniem podjęcia uchwały połączeniowej).

W praktyce oznacza to konieczność przeprowadzania całej procedury w zasadzie od nowa, co może być nieraz trudne do zaakceptowania z powodów biznesowych.

2.4. Zmiany planu połączenia przez wspólników

Plan połączenia może również zostać zmieniony na etapie podejmowania decyzji przez wspólników na zgromadzeniu w sprawie przyjęcia uchwały połączeniowej (a więc w fazie właścicielskiej). Takie stanowisko jest akceptowane przez większość doktryny. Jednakże, wątpliwości i spory budzą konsekwencje jakie taka zmiana powoduje.

Niewątpliwie zmiana planu połączenia przez wspólników wymagałaby podjęcia przez wszystkie łączące się spółki odpowiednich uchwał modyfikujących plan.

Spór dotyczy natomiast tego czy w przypadku istotnych zmian planu połączenia tj. takich które wpływałyby na sytuację majątkową wspólników np. poprzez zmianę parytetu wymiany udziałów, można kontynuować proces. Cześć doktryny twierdzi (K. Oplustil, J. Bieniak Kodeks spółek handlowych. Komentarz, 2011, Legalis), że w przypadku takich zmian wykluczone jest podjęcie uchwały połączeniowej jeszcze na tym samym zgromadzeniu wspólników, gdyż niezbędne wówczas staje się powtórzenie procedury połączeniowej w zakresie publikacji/ogłoszenia planu połączenia, poddania go badaniu przez biegłego i udostępnienia wspólnikom przez określony czas. W konsekwencji przyjęcie tego rozwiązania powodowałoby faktyczne „cofnięcie” procesu połączeniowego do fazy menadżerskiej i jej powtórzenia.

Niektórzy przedstawiciele doktryny (przede wszystkim przez M. Rodzynkiewicz, Łączenie się spółek. Komentarz 2002 LexisNexis, oraz A. Szumański, S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, KSH, Komentarz do art. 459–633. Tom IV, 2009) wyrażają jednak stanowisko, zgodnie z którym prawo wspólników do modyfikowania parametrów połączenia (w tym np. parytetu wymiany udziałów) ustalonych w fazie menadżerskiej nie implikuje obowiązku powtórnego badania planu przez biegłego i powtarzania innych elementów procedury połączeniowej. Podnoszony jest przy tym argument, że faza menadżerska ma charakter jedynie przygotowawczy zaś decyzja należy do wspólników, którzy zgodnie z zasadami corporate governance nie mogą być „ubezwłasnowolnieni” nadmiernymi kompetencjami zarządu, które sprowadzałyby rolę wspólników jedynie do wyrażania bądź odmówienia zgody na rozwiązanie proponowane przez zarząd, bez możliwości ingerencji w treść uzgadnianych warunków transakcji.

Osobiście bliższy jest mi ten ostatni pogląd, gdyż taka optyka pozwala uwzględnić dynamikę sytuacji rynkowej. Oczywiście każdy przypadek jest inny i wymaga osobnej analizy i oszacowania ryzyk. Ponadto, jest oczywiste, że zmiany w planie połączenia nie mogą wypaczać jego istoty np. poprzez zmianę podmiotów uczestniczących w procesie.

Niewątpliwie, omawiane rozwiązanie należy uznać za kontrowersyjne, gdyż niejako niweczy ono efekt wcześniej dokonanych przez menadżerów czynności z zakresu procedury połączeniowej. Może to mieć szczególne znaczenie jeżeli w spółce są wspólnicy mniejszościowi. Z ich punktu widzenia, wystąpienie istotnych zmian w aktywach i pasywach a następnie przegłosowanie przez wspólników większościowych modyfikacji parytetu wymiany udziałów bez poddawania nowych parametrów kontroli biegłego może skutkować działaniami kwestionującymi zgodność procesu połączenia i samych uchwał połączeniowych. Jednakże interes wspólników mniejszościowych jest chroniony przez przepisy KSH. W szczególności, mają oni prawo dochodzenia od spółki odszkodowania na zasadach ogólnych.

Na koniec warto wspomnieć, że nie jest możliwe kwestionowanie samego procesu połączenia ze względu na zastrzeżenia dotyczące wyłącznie parytetu wymiany udziałów. Art. 509 § 3 KSH przewiduje bowiem, że uchwała połączeniowa nie może opierać się jedynie o ten zarzut. W praktyce, wspólnik, który kwestionowałby parytet zapewne dążyłby do zaskarżenia uchwał połączeniowych również w oparciu o inne zarzuty, jednakże takie „obejście” ustawowego wyłączenia podstawy skarżenia wyłącznie w oparciu o zarzut dotyczący parytetu byłoby trudne do przeprowadzenia bez oparcia pozwu o solidne zarzuty dotyczące innych kwestii.

Andrzej Sałamacha

Andrzej Sałamacha

Jestem radcą prawnym, członkiem Okręgowej Izby Radców Prawnych w Poznaniu, oraz absolwentem Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w tym mieście.
Posiadam wieloletnie doświadczenie z zakresu prawa korporacyjnego, restrukturyzacji spółek oraz transakcji M&A. Od kilku lat zajmuję się kwestiami związanymi z bieżącą obsługą prawną działalności gospodarczej podmiotów polskich i zagranicznych. Pracowałem przy wielu projektach z inwestorami zagranicznymi oraz dużymi polskimi spółkami giełdowymi. Doradzałem także klientom w sprawach z zakresu fuzji i przejęć, sprzedaży i nabycia przedsiębiorstw oraz procesów reorganizacji spółek, w tym w drodze ich łączenia, podziału, przekształcenia, bądź likwidacji, przygotowywania i prowadzenia zgromadzeń wspólników i walnych zgromadzeń, podwyższenia lub obniżenia kapitału, umorzenia udziałów/akcji, emisji certyfikatów w FIZ, zakładania spółek/oddziałów, a także prowadzenia postępowań rejestrowych.
Obecnie jestem partnerem prowadzącym praktykę prawa spółek, restrukturyzacji i transakcji w kancelarii Brevells Cekiera Oleksiewicz sp. k. Ponadto, swoje doświadczenie zawodowe zdobywałem w kancelariach WKB Wierciński, Kwieciński Baehr oraz Crido Legal. Uczestniczyłem w konferencjach w charakterze pelegenta. Ponadto, jestem autorem publikacji z zakresu prawa handlowego i cywilnego dotyczących problematyki związanej z prowadzeniem przedsiębiorstw, odpowiedzialnością za zobowiązania, etc.
Andrzej Sałamacha