Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w przetargu w zakresie informacji dotyczących osób wykonujących zamówienie
Jedną z głównych zasad postępowania przetargowego jest zasada jawności. Została ona wprost uregulowana w art. 8 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) (dalej ,,PZP”): ,,Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”. Aby mieć pełen obraz tego jak rozumieć termin ,,postępowanie” na gruncie Prawa zamówień publicznych, należy sięgnąć do definicji legalnej wskazanej w art. 2 pkt 7a PZP. Zgodnie z cytowanym przepisem ilekroć posługujemy się terminem ,,postępowanie o udzielenie zamówienia”, to należy przez to rozumieć ,,postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy”. Zatem nasuwa się wniosek, że wszelkie czynności podejmowane w tym czasie przez zamawiającego powinny być zgodne z zasadą jawności.
Wyjątkiem od zasady jawności jest przewidziane w art. 8 ust. 3 wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Art. 8 ust. 3 PZP mówi o tym, że: ,,Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu”. Prawo zamówień publicznych – w celu ustalenia treści informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa – odsyła do Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. Dz.U. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) (dalej ,,ZNK”). Zgodnie z art. 11 ust. 4 ZNK stwierdza się, iż: ,,Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”.
Na podstawie przedstawionego powyżej stanu prawnego, należy uznać, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest dopuszczalne, pod warunkiem, że zastrzeżenie takie składający uczyni nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wątpliwości i problemy może rodzić praktyka – w jaki sposób przyszły uczestnik postępowania przetargowego powinien uzasadnić objęcie niektórych informacji statusem tajemnicy przedsiębiorstwa, aby zamawiający przychylił się do takiego stanowiska i nie ujawnił newralgicznych informacji dotyczących przystępującego do przetargu. Rozważania dotyczące tego problemu zostaną zawężone do informacji obejmujących potencjał kadrowy przystępującego do przetargu.
Dla wykazania zasadności objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa często nie są wystarczające same deklaracje i twierdzenia. Może się okazać, że wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym powyżej art. 11 ust. 4 ZNK.
Wykonawca z reguły realizuje konkretne zamówienie przy wsparciu wykwalifikowanych specjalistów, którzy posiadają znaczne doświadczenie zawodowe, co często przesądza o sile i możliwości rozwoju danego przedsiębiorcy. Specjaliści ci są poszukiwani przez potencjalnych pracodawców. Stąd też informacje dotyczące osób zatrudnionych u danego wykonawcy i mających wykonywać zamówienie, mogą podlegać ochronie przed ujawnieniem ich podmiotom trzecim. Może istnieć realna obawa, że konkurenci będą próbowali przejąć te osoby. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 568/15 oraz KIO 570/15, Izba uznała zasadność twierdzenia o wystąpieniu realnego zagrożenia ze strony konkurencji, które miałoby polegać na podkupieniu wyspecjalizowanych osób. W szczególności taka sytuacja może być uzasadniona specyfiką rynku, na jakim działa podmiot ubiegający się o zamówienie.
Warto przywołać wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 marca 2007 r., o sygn. akt V Ca 421/07. Stwierdzono w nim, że: „wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie wykonywanych czynności oraz dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykaz osób stanowi informacje o niewątpliwej wartości dla firmy informatycznej, biorąc zwłaszcza pod uwagę sytuację na rynku pracy w branży informatycznej i związane z tym ryzyko „podbierania” personelu. Informacje te należy brać pod uwagę jako całość, co oznacza, że przykładowo jawność dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia niweczyłaby zastrzeżenie poufności wykazu osób”.
Wskazuje się, że podanie takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które będą realizować zamówienie, kwalifikacje (wykształcenie, uprawnienia) i doświadczenie oraz statusu względem przedsiębiorcy (pracownik lub osoba, którą przedsiębiorca dysponuje na innej podstawie) ułatwia dotarcie do tych osób, a w konsekwencji procedurę „podkupywania”. Nie budzi wątpliwości, że tego rodzaju zjawisko często może niweczyć udział danego przedsiębiorcy w określonym przedsięwzięciu gospodarczym i ostatecznie spowodować zmianę pozycji na rynku. Nadto, wykaz danych takich osób daje wiedzę, co do struktury personelu, jakim posługuje się przedsiębiorca. Na jego podstawie można ustalić, czy dany wykonawca korzysta z własnych zasobów kadrowych, czy też z obcych, jeśli zaś są to pracownicy przedsiębiorcy, jakiego rodzaju kwalifikacjami się legitymują (np. ich poziom).
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2010 r., o sygn. akt KIO 667/10 w jednoznaczny sposób uznano, że informacje dotyczące potencjału personalnego przedsiębiorcy zasługują na objęcie statusem tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba doszła do konkluzji, że: „wykazanie przez wykonawcę możliwości „podkupywania” osób wskazywanych w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, oraz skutków „podkupywania” zwłaszcza, gdy może to mieć znaczenie dla pozycji wykonawcy na rynku konkurencyjnym, jest wystarczające do stwierdzenia, że informacje w tym zakresie zasługują na ochronę”.
Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 maja 2013 r., sygn. akt KIO 908/13. Stwierdzono, że informacje o konkretnych osobach, ich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym, a tym samym potencjale kadrowym danego wykonawcy mają znaczenie gospodarcze. Podkreślono, że dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy przesądzają ludzie, gdyż na rynku tego rodzaju usług poszukiwani są przede wszystkim wysokiej klasy specjaliści. Powoduje to konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych.
Kolejnym przydatnym argumentem po stronie potencjalnego wykonawcy może być stanowisko zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1106/11 oraz KIO 1111/11 9. Powołano się w nim na to, iż dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie zostały nigdy wcześniej ujawnione i mają charakter organizacyjny o istotnej wartości handlowej w relacji z innymi wykonawcami i nie mogą być uzyskane przez zainteresowanych, w tym także konkurentów, w zwykłej i dozwolonej drodze.
Ogólny wniosek jaki płynie z powołanego powyżej orzecznictwa jest taki, że Izba niejednokrotnie przychyla się do stanowiska i motywów prezentowanych przez przystępującego do zamówienia w zakresie jego żądania co do nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Należy pamiętać o tym, że wszelkie argumenty wysuwane przez przystępującego do zamówienia mogą być oceniane przez zamawiającego poprzez pryzmat tego, jaką konkretnie wartość gospodarczą stanowią. Pewną wskazówkę przy określaniu takiej wartości wskazano w wyroku Krajowej Izby Gospodarczej z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 2784/14. Zgodnie z nim: ,,Wykonawca zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa musi wykazać m.in., że dane informacje posiadają określoną wartość gospodarczą. Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny – poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadająca określoną wartość, dająca się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa – może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów”.
Przewaga informacyjna konkurenta w zakresie potencjału kadrowego może w efekcie prowadzić do skutecznego wyeliminowania przyszłego wykonawcy z postępowania przetargowego bądź w ogólności do osłabienia pozycji rynkowej przedsiębiorcy. Dodatkowo należy pamiętać, że wykonawca może w przyszłości występować w innych postępowaniach przetargowych, gdzie również będzie korzystać z podobnego zasobu kadrowego przedstawionego w wykazie osób realizujących zamówienie.
Kwestią wątpliwą jest utajnienie danych osób, które w przyszłości będą realizować zamówienia, a których dane, ze względu na specyfikę zamówienia niewątpliwie na etapie jego realizacji będą ujawnione (np. wykonawcy usług projektowych, którzy zamieszczają swoje dane personalne na wykonywanych projektach). Rozwiązaniem w takiej sytuacji może być utajnienie przedmiotowych informacji jedynie do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty. Fakt, że w przyszłości na etapie realizacji zamówienia publicznego skład osobowy zespołu realizującego usługę może stać się jawny nie powoduje automatycznie, że odpada możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Stwierdzenie to znalazło wyraz w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2014, sygn. akt KIO 1032/14, zgodnie z nim: ,,nie można odmówić wykonawcy prawa do decydowania w jakim momencie będzie on gotowy do ujawnienia sposobu doboru osób do realizacji zamówienia. Utrzymanie w tym zakresie poufności do czasu, co najmniej zawarcia umowy, może mieć wymiar gospodarczy – możliwe jest zaproponowanie tego samego zestawu osobowego w innym podobnym postępowaniu w przypadku nie uzyskania zamówienia”.
Powyższe stanowisko może być dogodnym instrumentem ochrony interesów ubiegającego się o zamówienie. Niemniej jednak, za każdym razem przedsiębiorca przystępujący do przetargu powinien dokładnie przemyśleć fakty, które przemawiają za objęciem niektórych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Potencjalny wykonawca w sposób nie budzący wątpliwości po stronie zamawiającego, powinien uzasadnić swoje stanowisko, w którym nie ujawnia kluczowych informacji dotyczących potencjału osobowego.
Kinga Cekiera
Posiadam bogate doświadczenie w obsłudze projektów infrastrukturalnych finansowanych ze środków unijnych oraz z zakresu prawa obrotu nieruchomościami. Reprezentuje Klientów w postępowaniach sądowych i sądowo – administracyjnych. Od wielu lat doradzam Klientom w procesie przygotowania, realizacji oraz rozliczenia inwestycji, zarówno w sektorze prywatnym, jak i publicznym. Świadczyłam usługi doradztwa prawnego m.in. przy realizacji takich projektów jak: modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek Kraków – Rzeszów (wartość projektu ok. 4,5 mld zł), rozbudowa zakładu produkcyjnego – fabryki płytek ceramicznych i klinkierowych (wartość inwestycji ok. 120 mln zł), modernizacja linii kolejowej Warszawa-Łódź (całkowity koszt projektu ponad 1 mld zł), udrożnienie Łódzkiego Węzła Kolejowego (TEN-T) (całkowity koszt projektu ponad 1,4 mld zł).
Obecnie jestem partnerem zarządzającym kancelarii Brevells Cekiera Oleksiewicz sp. k., prowadząc w ramach tej kancelarii praktykę prawa w obszarze infrastruktury i środowiska oraz nieruchomości i sporów sądowych.
Najnowsze posty Kinga Cekiera (wszystkie)
- Zamówienia typu in-house jako nowy typ zamówień z wolnej ręki po 1 stycznia 2017 r. - grudzień 30, 2016
- Dokument JEDZ jako nowy obowiązek nałożony na Wykonawcę, a praktyczne problemy jego zastosowania - grudzień 30, 2016
- Gąszcz regulacji wewnętrznych w spółce – dobry sposób na zachowanie kontroli czy wręcz przeciwnie? - marzec 29, 2016