Zamówienia typu in-house jako nowy typ zamówień z wolnej ręki po 1 stycznia 2017 r.

Dnia 28 lipca 2016 roku weszła w życie ustawa z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020) (dalej: Nowelizacja). Zmiany wynikają z rozszerzenia przez Dyrektywę 2014/24/UE możliwości udzielania zamówień in-house znaczącemu katalogowi podmiotów (m.in. jednostkom budżetowym, spółkom państwowym, spółkom samorządowym). Wprowadzone zmiany stanowią obszerną nowelizację jednego z kluczowych aktów prawnych sektora finansów publicznych. Zagadnieniem, które zostało ostatecznie usystematyzowane w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) (dalej: p.z.p.) są zamówienia typu in-house.

Przepisy dotyczące tego typu zamówień zaczną obowiązywać po 1 stycznia 2017 r. Nowelizacja w znaczący sposób rozszerza możliwość udzielania zamówień typu in-house. Wprawdzie Prawo zamówień publicznych nie przewiduje definicji zamówienia in-house, jednakże powszechnie przyjmuje się, że jest to udzielenie zamówienia publicznego podmiotom posiadającym odrębną osobowość prawną, najczęściej poza reżimem zamówień publicznych. W praktyce, wprowadzenie zamówień typu in-house, oznaczać będzie zazwyczaj przyznanie samorządom możliwości udzielania zamówień w trybie bezprzetargowym własnym spółkom komunalnym.

Zgodnie z Nowelizacją zamówienia in-house będą udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki. Znowelizowana ustawa wprowadza do polskiego porządku prawnego pięć kategorii zamówień typu in-house:

  • Zamówienia udzielane podmiotom kontrolowanym (tzw. zamówienia typu
    in-house – art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p.) – zamówienia udzielane przez zamawiającego osobie prawnej, przy spełnieniu następujących przesłanek;
  • ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę bądź przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę,
  • kontrola zamawiającego nad osobą prawną, odpowiada kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, w praktyce zaś polega na dominującym wpływie na cele strategiczne i zarządzanie we wskazanej osobie prawnej,
  • brak udziału bezpośredniego udziału kapitału prywatnego w kontrolowanej osobie prawnej.
  • Zamówienia udzielane przez podmiot kontrolowany kontrolującemu go zamawiającemu (tzw. odwrócona relacja typu in-house) 67 ust. 1 pkt 13 p.z.p. – zamówienia udzielane przez osobę prawną innemu zamawiającemu, który sprawuje nad nią kontrolę, przy założeniu, że w osobie prawnej, której udzielane jest zamówienia, nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;
  • Zamówienia udzielane pomiędzy podmiotami kontrolowanymi przez tego samego zamawiającego (siostrzana relacja typu in-house) 67 ust. 1 pkt 13 p.z.p. – zamówienia udzielane przez osobę prawną innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego, przy założeniu, że w osobie prawnej, której udzielane jest zamówienia, nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;
  • Zamówienia udzielane podmiotowi kontrolowanemu wspólnie przez kilku zamawiających (art. 67 ust. 1 pkt 14 p.z.p.), jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
  • zamawiający, wspólnie z innymi zamawiającymi, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, przy łącznym spełnieniu następujących warunków:
    • w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,
    • uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,
    • kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę,
  • zostaną spełnione pozostałe dwa warunki, charakterystyczne dla zamówień typu in-house (tj. ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego oraz brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego).
  • Powierzenie zadania w ramach horyzontalnej współpracy publiczno-publicznej (art. 67 ust. 1 pkt. 15 p.z.p.) – umowa może być zawarta pomiędzy co najmniej dwoma zamawiającymi, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
  • ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni zobowiązani wykonać, z myślą o realizacji ich wspólnych celów, oraz
  • wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym oraz
  • zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 10% działalności będącej przedmiotem współpracy.

Nowelizacja w zakresie przepisów wprowadzających zamówienia typu in-house do polskiego porządku prawnego wzbudzała już na etapie pojawienia się projektu ustawy zmieniającej, wiele kontrowersji, szczególnie w środowisku spółek zarządzających gospodarką odpadami komunalnymi. Członkowie Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami oraz Polskiej Izby Gospodarki Odpadami największy nacisk kładli na to, aby w znowelizowanym brzmieniu ustawy Prawo zamówień publicznych precyzyjnie uregulować definicję „powierzenia” spółce zlecenia w trybie in house. Powyższe wynikało z obawy przedsiębiorców przed swoistym monopolem publicznych spółek na rynku odpadowym, jak również realnej obawy likwidacji prywatnego rynku usług użyteczności publicznej. Ponadto w dyskusjach o zamówieniach in-house wielokrotnie podnosi się zagadnienie dotyczące zachowania zasad uczciwej konkurencji, a nawet wykluczenia takich zamówień w przypadku istnienia rynku konkurencyjnego, jako mogących potencjalnie zakłócić wolny rynek usług.

Samo zagadnienie zamówień typu in-house nie jest zupełnie nową instytucją w prawie zamówień publicznych. W świetle aktualnie obowiązującego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości przyjmuje się, że nie istnieje obowiązek ogłaszania przetargu przez instytucję zamawiającą, w sytuacji, gdy potencjalny wykonawca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej oraz spełnione są łącznie dwa warunki:

  • organ administracji publicznej będący instytucją zamawiającą sprawujenad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi instytucjami;
  • podmiot wykonuje swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującej ją jednostki bądź jednostek.

Same zamówienia typu in house będą podlegać nadzorowi na podstawie art. 144b p.z.p, który wejdzie w życie, podobnie jak omawiane przepisy, dnia 01 stycznia 2017 r. Organ sprawujący nadzór nad zamawiającymi, w razie powzięcia wątpliwości co do prawidłowości zastosowania przepisów o zamówieniach typu in- house może zakazać zawarcia umowy na czas wyjaśnienia sprawy, nie dłużej jednak niż na 21 dni. Jeżeli organ sprawujący nadzór stwierdzi, że nie zachodzą podstawy do udzielenia zamówienia, zaś sama umowa został już zawarta, w takim wypadku zwróci się do zamawiającego o wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od umowy, w wyznaczonym przez ten organ terminie. W przypadku bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego przez organ, organ nadzorujący wystąpi do sądu o unieważnienie umowy w całości lub w części. Przywołane kompetencje organu nadzorującego nie naruszają uprawnień i obowiązków organów sprawujących nadzór nad zamawiającym wynikających z odrębnych przepisów.

Na ten moment trudno przewidzieć, jak wyglądać będzie praktyczne zastosowanie, jak również problemy wynikające z omawianych w niniejszym artykule zmian. Nie ulega wątpliwości, iż ratio legis zmian upatrywać należy w poszerzeniu zasady efektywności wydatkowania środków publicznych. Do pozytywnej oceny zmiany zaliczyć należy z pewnością fakt, iż udzielanie samego zamówienia w tym trybie skutkować będzie jawnością umowy, a zatem przejrzystością wydatkowania środków publicznych. Czas pokaże czy obawy znacznej grupy przeciwników wprowadzenia zamówień typu in -house były, chociażby w części uzasadnione.

                                                                                                                   Anna Oleksiewicz, Katarzyna Szlachetka

Anna Oleksiewicz

Anna Oleksiewicz

Jestem adwokatem, członkiem Okręgowej Rady Adwokackiej w Warszawie oraz absolwentem Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie – Skłodowskiej w Lublinie.
Doświadczenie zawodowe zdobywałam doradzając w toku realizacji inwestycji kluczowych dla polskiego sektora infrastrukturalnego. Od kilku lat wspieram zamawiających oraz wykonawców w procesie przygotowania, realizacji oraz rozliczenia inwestycji, zajmując się prawem cywilnym, prawem administracyjnym oraz prawem zamówień publicznych. Doradzałam m.in. przy realizacji takich projektów jak: budowa linii 400 kV Miłosna – Siedlce Ujrzanów oraz budowa stacji 400/110 kV Siedlce Ujrzanów (wartość inwestycji ponad 260 mln zł), modernizacja linii kolejowej E 65 / C-E 65 (całkowity koszt projektu ponad 1,1 mld zł), modernizacja linii kolejowej E75 Rail Baltica Warszawa – Białystok – granica z Litwą (całkowity koszt projektu ponad 1,5 mld zł).
Obecnie jestem partnerem zarządzającym kancelarii Brevells Cekiera Oleksiewicz sp. k., prowadząc w ramach tej kancelarii praktykę prawa w obszarze infrastruktury i środowiska oraz zamówień publicznych.
Anna Oleksiewicz